(网经社讯)人们越来越发现，线上的市场竞争其实远远要比线下的实体市场里面的竞争更加激烈，尤其是进入到移动互联网时代，移动互联网的主要载体就是手机，而手机其实就是巴掌大的一块屏幕，方寸之间要有上百万甚至上千万的应用和服务去竞争，所以激烈程度是可见一斑呀。这样惨烈的竞争当中一定就会有人想到用一些非常规的、甚至是不合法的手段，也就是通常我们所谓的不正当竞争。我做过一些网络不正当竞争案件，也研究过一些别人做过的不正当竞争案件，据我的不完全统计，跟网络相关的不正当竞争类型有30多种，而且随着网络的不断的进展还在花样翻新，不断地有新类型的不正当竞争出现。
遇到网络不正当竞争对于企业来讲自然是非常头疼的事，企业的维权意愿是远远要比一般的侵权要高得多、迫切得多。可是如果一旦启动了维权诉讼，那么恭喜你了，作为一个不正当竞争案件的原告，你可是要做好脱掉一层皮的准备的。原因有以下几点：
第一，网络不正当竞争案件的手法都非常隐蔽，取证非常的难，而且很多不正当竞争行为都是具有很强的技术含量的，所以要想找到相关的证据非常困难。
第二，即便找到了相关的证据，也很难找到正确的法律适用。我们国家的《反不正当竞争法》虽然经过了一次大的修订，里面加入了很多跟网络相关的不正当竞争的规定，但是现实生活当中，由于不正当竞争行为的种类一直花样翻新，现有的《反不正当竞争法》根本无法完全覆盖，所以要找到精准的法律适用也非常非常困难。
第三，就算找到了正确的法律适用，那么由于不正当竞争行为所造成的损失如何计算也是非常困难的。不正当竞争侵权的损失跟一般的侵权行为所造成的损失有很大的区别，不像销售侵权产品所造成的损失，只需要把产品的销量乘以产品的正常市场价格就可以算出来。网络不正当竞争所带来的损失通常是丧失掉了竞争优势，或者是商誉受到了损害，这些损失的无形程度是非常高的，很难精准的计算出来。
第四，就算计算出来赔偿的具体金额，法院也支持了赔偿请求，但执行也非常的困难，虽说执行难是诸多诉讼案件中的常态，但是不正当竞争执行的是要求对方停止侵权行为，而对方的侵权行为五花八门，实践中当事人申请关闭侵权网站，结果当事人随便换一个网站域名（甚至在原来的域名里加入几个字符）就规避了执行，法院也只好让原告另行起诉。
第五，就算执行到位了，从起诉到审理到判决到执行，这中间至少要持续一到两年的时间，在这么长的时间里，侵权行为人的钱早就赚够了，侵权行为也早就蔓延的到处都是，原告的损失并不是那一点点赔偿款所能够挽回的。
所以，以上五点共同导致做一个不正当竞争案件的原告实在是太难了。那么如果想办好这类案件，作为原告是不是有一些重要的规律可循或者说有一些基本的原理需要掌握呢？对于这个问题，笔者做过一个较长时间的摸索，下面分享一下我的实践心得：
首先，笔者想到的是证据收集方面，因为通常来讲打官司就是打证据，但是后来发现不是这样的，因为一个案件收集哪些证据是有讲究、有目的的，是要达到证明效果的，并不是什么都可以拿来作为证据。有些证据拿到法庭上是一把双刃剑，而有些证据拿到法庭上干脆就是对自己不利。
进一步，笔者就想到了是不是先要找到正确的法律依据，因为法律依据如果清楚了，那就可以按照这个依据去组织相关的证据来证明对方确实存在侵权行为。结果又发现这个法律依据确实很难找到，原因前面也提到了，《反不正当竞争法》对于各种类型的不正当竞争行为很难全面覆盖，所以通常我们只能去寻求反法第二条“诚信原则”的帮助。但是诚信原则的适用哪有什么标准可言呢，凭什么来说服法官对方的这种行为就是不诚信的行为？
再进一步，笔者又想到了向法官来证明原告商业模式是合法的、正当的、站得住脚的，对方的这种行为因为破坏了原告的商业模式、侵害了其基于商业模式的合法收益所以构成了不诚信的行为。这个思路似乎是没错，比如说在反不正当竞争领域里面最典型的案件之一就是360跟腾讯的“3q大战”，在这个案件当中，最高院在判决书里面明确表示了虽然商业模式本身不能受到法律保护，但是当事人所确立的一个合法的、正当的商业模式应该不受到破坏，而且基于这种商业模式所获得的合法收益也不应该受到侵害。这可以说给反法第二条“诚信原则”的适用提供了一个非常好的指引，接下来很多原告当事人就开始集中精力向法院来证明自己的商业模式的正当性、合理性。
但是一旦进入到这个环节，我们就会发现商业模式正当性最大的问题就在于绝大部分的互联网商业模式都是创新出来的，都是之前很少有人做过的，创新商业模式的合理性、正当性在行业里通常还没有一个定论和标准，所以你向法官去阐述的时候法官也一般是犹疑不定，内心是很难确认的。
比如说笔者代理过云计算平台相关的不正当竞争案件，我们需要向法官去解释这个云计算服务的整个商业模式是什么，到底给用户提供的是什么样的服务、靠什么来赚钱以及为什么这个服务和赚钱的行为是正当的，进而基于这个正当的商业模式所获得的收益是应该被保护的，最后衍伸到基于这样的一个商业模式在法律上应该具备哪些法定的义务、应该承担什么样的责任等等。但是笔者一番阐述之后，法官似乎仍然对于这种模式的正当性采取一个怀疑的态度，因为毕竟云计算行业里面能够做到云计算的公司实际上是不多的，大家并没有对这种商业形成一个定论和共识。
再比如说之前有法院判过的视频网站植入广告这样的商业模式，它的合法性正当性到底何在也是很难定论的，而且在这种时候也往往给不正当竞争案件的被告留下了很大的发挥空间，通常他们会引用所谓的用户体验等等作为自己的挡箭牌。比如说，他们就认为我采取技术手段把你这个视频网站里面的广告过滤掉之后，实际上提升了用户体验，这是对用户有好处的一个行为，怎么会构成不正当竞争呢。于是法官就会越来越犹豫，越拿不定主意。
最终，在经历了以上各种角度的尝试和摸索之后，笔者发现作为不正当竞争案件原告来讲，最重要的并不是去解释这个商业模式本身，而是去解释这个商业模式为什么是符合经济规律的，经济规律才是不正当竞争案件当中的终极规律。
为什么这么讲，因为经济规律本身是有着极大的科学性跟合理性，它自身特有的规则和模型可以为争议提供确定性的指引。比如说，前文提到的浏览器过滤视频网站广告的案件，视频网站的商业模式是其先向用户提供免费的优质视频内容，用户可以看到这些视频而且不需要为此付费，视频网站在用户看这些内容的时候植入了广告，借此可以收取广告费，与此同时广告主的商品和服务也可以销售出去，视频网站拿到了广告费，可以去采购更多的优质视频内容提供给用户。所以在这个过程当中你会发现用户、广告主、视频网站以及视频内容的制作者这四方全部都是有收益的，这个在经济学上讲叫做“帕雷托最优”，就是这件事情对于大家全部都有好处，是双赢或者是多赢的一种局面。“帕雷托最优”指的是增进一部分人的福利同时其他人的福利不会因此减少。所以视频网站植入广告的商业模式就能够达到、至少接近“帕累托最优”，是符合经济规律的。
反过来，采取技术手段把视频网站广告过滤掉的行为为什么是侵权的呢？因为它不符合经济规律。继续用帕累托原理进行分析，去掉视频网站的广告虽然看上去是提升了用户体验，也就是增进了其中一部分人（用户）的福利，但是随之而来的结果是什么呢，是视频网站没有了收益，所以视频网站的福利下降了，视频网站没有了收益之后，视频网站就没钱去采购更多优质视频内容，所以视频制作者的收入福利也下降了，而广告被去掉之后，这些广告主背后的商品和服务也没有了推广的途径，也没有后续的成交，所以广告主的收入福利也下降。所以，总体上看，过滤广告导致只有用户的福利在提高，另外三方的福利全部在下降，而且进一步分析，如果视频网站没钱去采购视频的话，到最后的结果用户是没有视频可看，所以从长远角度来讲，用户的福利也下降，“帕雷托最优”在这种情况下是完全落空的。
如果原告能够给法院从经济学的角度来阐述其商业模式符合经济规律，而对方的行为恰恰破坏了你的商业模式从而违背了经济规律，最后造成了所有人都是双输或者多输的局面的话，那么法官就可以非常笃定地来判定这个侵权行为的成立，这种行为违背了诚信原则，这个思路笔者认为可以套用到几乎所有的反不正当竞争案件当中去。
事实上，法经济学作为一个用经济学原理指导法律实践的学科，在互联网时代必然大放异彩，当法律在纷繁复杂、极速变化的社会中缺乏精细的判断尺度时，不妨把目光转向经济学规律，你一定会有意外的收获。
张延来律师介绍：
网经社电子商务研究中心高级特约研究员、浙江垦丁律师事务所主任律师、专利代理人资格、中国政法大学实践导师、杭州仲裁委员会仲裁员、垦丁网络法学院创始人
工作经历：
浙江大学法律硕士，具有法律和计算机双专业学科背景，执业以来完全专注于互联网法律实务工作，担任数十家知名一线互联网公司常年法律顾问，并代理多个代表性互联网诉讼案件。
立法与学术
曾多次参加网络相关立法工作，是国家工商总局《网络交易管理办法》、杭州市《网络交易管理办法》立法小组成员，曾多次参与中国《电子商务法》的立法研讨工作。
个人专著《法眼电商》《网络法战记笔记》已由法律出版社出版。
